Un poder judicial MAGA

Gracias al mandato presidencial de Donald Trump, el movimiento legal conservador ha podido hacer realidad algunos de sus sueños más locos: revocar el derecho constitucional al aborto, poner fin a la acción afirmativa en las admisiones universitarias y posiblemente hacer que la mayoría de las restricciones estatales sobre armas de fuego sean presuntamente inconstitucionales. Ese movimiento es mucho anterior a Trump y estos objetivos eran de larga data. Pero, al igual que el resto del conservadurismo, gran parte del movimiento legal conservador también se ha rehecho según la imagen vulgar y autoritaria de Trump, y ahora se prepara para ir más allá, en un esfuerzo por proteger tanto a Trump como al Partido Republicano de la responsabilidad democrática.

El poder judicial federal se ha convertido en un campo de batalla en una guerra cultural de derecha que pretende hacer retroceder el tiempo hasta una época en que las costumbres conservadoras (en torno al género, la sexualidad y la raza) no se cuestionaban y eran, en ciertos sentidos, incuestionables. Muchos de los jueces federales nombrados durante la presidencia de Trump parecen verse a sí mismos como soldados de infantería en esa guerra que ven como una cruzada para restaurar el significado original de la Constitución. Sin embargo, en la práctica, sus decisiones judiciales han demostrado ser poco más que opiniones de derecha de la era Trump con citas históricas estratégicamente seleccionadas.

La administración Trump de 2016 se centró en llenar rápidamente el poder judicial con jueces que no sólo fueran ideológicamente conservadores sino también fanáticos dedicados de la derecha. Pero esa administración “no tenía todas las piezas de ajedrez completamente alineadas” para lograr que los ideólogos de derecha ocuparan todos los puestos disponibles, me dijo Jake Faleschini, del grupo liberal de defensa legal Alianza por la Justicia. Algunos de esos puestos los ocuparon juristas conservadores más comedidos. Trump y sus aliados estarán mejor preparados la próxima vez, afirmó. “Esas piezas de ajedrez están muy bien alineadas ahora”.

El juez de distrito federal Matthew Kacsmaryk, ex activista antiaborto, es el prototipo de juez trumpista. Se ha quejado públicamente de la revolución sexual, del divorcio sin culpa, de las “políticas anticonceptivas muy permisivas” y del matrimonio igualitario, y se ha opuesto a las protecciones contra la discriminación para la comunidad LGBTQ. Y como muchos de sus compañeros designados por Trump, Kacsmaryk, como era de esperar, ha emitido decisiones judiciales que desacatan los precedentes cuando hacerlo es consistente con su moral personal.

Uno de los ejemplos más atroces se produjo en septiembre, cuando desestimó una demanda presentada por estudiantes de la Universidad West Texas A&M después de que el presidente de la escuela, Walter Wendler, prohibiera un espectáculo drag benéfico destinado a recaudar fondos para el Proyecto Trevor, una organización de prevención del suicidio en la comunidad LGBTQ. Wendler dejó claras sus objeciones políticas al programa, refiriéndose al drag como “misoginia burlona, ​​divisiva y desmoralizante”. Pero incluso el propio Wendler reconoció que el espectáculo, como conducta expresiva, era un discurso protegido; sorprendentemente, admitió que estaba violando la ley. No se le consideraría tolerante con el comportamiento de los actores del programa, escribió Wendler en su mensaje prohibiendo el evento, “incluso cuando la ley del país parece exigirlo”.

El caso llegó al escritorio de Kacsmaryk. Y como a Kacsmaryk no le gusta el discurso pro-LGBTQ, simplemente ignoró décadas de precedentes sobre la ley de libertad de expresión con el argumento de que, según su comprensión de la historia, la Primera Enmienda no protege los espectáculos drag en los campus. El espectáculo drag “no transmite ni comunica obviamente un mensaje discernible y protegible”, escribió Kacsmaryk, y consiste en una conducta potencialmente “vulgar y lasciva” que podría, sugirió, conducir a “la explotación y el abuso sexual de niños”. (La confianza con la que los conservadores han acusado a sus oponentes políticos de explotación sexual infantil en los últimos años es notable, especialmente porque su preocupación se aplica casi exclusivamente a situaciones, como ésta, que justifican la supresión legal de sus objetivos favoritos. Es mucho más fácil encontrar ejemplos de pedofilia en instituciones religiosas —difícilmente objetos de la ira conservadora o de la jurisprudencia conservadora— que encontrar drag queens culpables de conducta similar).

La clave de la decisión judicial de Kacsmaryk fue el “análisis histórico”, que reveló un “ecosistema de libertad de expresión drásticamente diferente del absolutismo de la ‘conducta expresiva’” de quienes cuestionaban la decisión de Wendler. Haciéndose eco del reciente énfasis de la Corte Suprema en “la historia y la tradición” en decisiones como Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, que anuló el derecho constitucional al aborto, y New York State Rifle & Pistol Association, Inc. v. Bruen, que anuló las restricciones a las armas en el estado de Nueva York, Kacsmaryk simplemente decidió que la Primera Enmienda no aplicaba. Si no fuera por sus implicaciones censuradoras, la decisión sería un ejemplo divertido de algunas creencias conservadoras sobre la libertad de expresión: una determinada forma de expresión puede prohibirse por ser “apolítica” —nada más que obscenidad— incluso cuando quienes la prohíben reconocen su desaprobación de las implicaciones políticas de esa decisión.

Sin embargo, la invocación de “la historia y la tradición” no es una broma. El modo predominante de análisis constitucional conservador durante el último medio siglo ha sido el “originalismo”, que promete interpretar la Constitución tal como se entendía en el momento de su redacción. Como señalaron los disidentes en Dobbs, los propios Fundadores no impusieron tales requisitos a la interpretación constitucional, señalando que los “redactores definieron los derechos en términos generales, para permitir la evolución futura de su alcance y significado”. Y en la práctica, el originalismo simplemente ha significado invocar a los Fundadores para justificar resultados conservadores.

“Es una investigación muy subjetiva”, me dijo la profesora de derecho de la Universidad de Nueva York, Melissa Murray. “Esta insistencia en el originalismo como historia y tradición te vincula a una jurisprudencia que favorecerá un tipo particular de ideología masculina. Porque esas son las únicas personas que tienen significado en ese momento”.

En 1986, el fallecido jurista conservador Philip B. Kurland observó: “No podemos leer definitivamente las mentes de los Fundadores excepto, por lo general, para crear una opción entre varios significados posibles para el lenguaje necesariamente recóndito que aparece en gran parte de nuestra carta de gobierno. De hecho, es probable que se pueda obtener evidencia de diferentes significados para casi todas las proposiciones discutibles”.

“La historia debería proporcionar los perímetros dentro de los cuales se puede elegir el significado”, escribió Kurland. “Sin embargo, normalmente no se debe esperar que la historia proporcione respuestas específicas a los problemas específicos que aquejan a la Corte”.

Los jueces de derecha han impuesto esta expectativa a todos los efectos, a pesar de la advertencia de Kurland. No sorprende que no se hiciera caso a Kurland: testificó contra la nominación de Robert Bork, el padre del originalismo, a la Corte Suprema, y ​​advirtió que “será un juez agresivo al conformar la Constitución a sus nociones de lo que debería ser”, “dirigido a una disminución de los derechos individuales y de las minorías”. Ahora, con seis designados republicanos en la Corte Suprema, cada juez se está viendo lentamente obligado a adaptar la Constitución a las nociones de Bork sobre lo que debería ser.

En Dobbs y Bruen, y en un caso posterior que derogó la acción afirmativa basada en la raza en las admisiones universitarias, los jueces conservadores citaron hechos históricos que fortalecieron sus argumentos e ignoraron aquellos que los contradecían, incluso cuando la evidencia en contrario era voluminosa. En Dobbs, el juez Samuel Alito, que redactó la opinión mayoritaria, ignoró la historia del aborto legal en los inicios de la república estadounidense y las motivaciones sexistas detrás de las campañas del siglo XIX para prohibirlo. En Bruen, el juez Clarence Thomas estuvo feliz de invocar la historia de la propiedad personal de armas, pero descartó la historia paralela de la regulación de armas de fuego. En el caso de acción afirmativa, Students for Fair Admissions, Inc. v. President and Fellows of Harvard College, la imposición por parte de Thomas de los estándares modernos derechistas de “daltonismo” en el debate sobre la Decimocuarta Enmienda fue lo suficientemente ahistórica como para provocar una objeción de Eric Foner, el historiador vivo más importante de la era de la Reconstrucción.

No todos los jueces de derecha son tan descaradamente ideológicos en su toma de decisiones como Kacsmaryk, ni todos los designados republicanos son fanáticos trumpistas. Pero aquellos con ambiciones de ascender en el ranking se destacan por la agresividad con la que promocionan ambas cualidades. Y la proliferación del lenguaje de “historia y tradición” está convirtiendo el originalismo de una ideología de interpretación constitucional en algo más parecido a un requisito legal. Se espera que los jueces hagan un análisis histórico del tipo con el que estaría de acuerdo un presentador de Fox News en horario de máxima audiencia, no un análisis riguroso. Los originalistas conservadores parecen verse a sí mismos como los verdaderos herederos de los Fundadores y, por lo tanto, cuando examinan a los Fundadores, sólo pueden verse a sí mismos, como si se mirasen en un espejo.

No es coincidencia que a medida que el conservadurismo se ha convertido en trumpismo, el originalismo se haya parecido al nacionalismo trumpista en su visión de que los conservadores son los únicos estadounidenses legítimos y, por lo tanto, los únicos a quienes se les debe permitir ejercer el poder. Los resultados para el poder judicial federal son evidentes a medida que los tribunales de apelaciones de derecha convierten “ideas marginales en leyes a un ritmo vertiginoso”, como ha dicho el reportero jurídico Chris Geidner, con la esperanza de preparar casos para la Corte Roberts, que puede esconder su propio extremismo detrás del rechazo ocasional a atender las demandas más extremas de sus aliados en el movimiento.

No es sólo la sustancia de las decisiones judiciales lo que ha cambiado (muchas ahora se parecen a malas publicaciones de blogs por su evidencia selectiva, razonamiento motivado, partidismo abierto y recitación de agravios personales), sino también el comportamiento de los juristas, que buscan convertir el servicio público en roles de celebridades menores, actuando como personas influyentes en las redes sociales.

El juez del Quinto Circuito James Ho, favorito del movimiento legal conservador y posible futuro candidato de Trump a la Corte Suprema, es un ejemplo. En 2022, Ho anunció que estaba dando un golpe a la “cultura de la cancelación” al boicotear a los asistentes legales de Yale después de un incidente en el que estudiantes de Yale interrumpieron un evento en el que participaba un abogado de un grupo de defensa legal de la derecha cristiana. En 2021, la jueza nombrada por Trump, Barbara Lagoa, se quejó públicamente de que la sociedad estadounidense se había vuelto tan “orwelliana” que “ya no estoy segura de poder llamarme mujer”. Más tarde confirmó una ley de Alabama que convertía en delito grave el cuidado de menores que afirmara el género, argumentando, por supuesto, que dicho cuidado no estaba arraigado en “la historia y la tradición” estadounidenses. En junio de 2023, en medio de un escándalo sobre el juez Thomas por recibir obsequios no declarados de multimillonarios de derecha con intereses ante la Corte, el juez designado por Trump, Amul Thapar, acudió a Fox News para promocionar su libro sobre Thomas y lo defendió con el ardor de un columnista de Breitbart News.

Durante la presidencia de Joe Biden, el nombramiento de ideólogos de extrema derecha ha significado una serie de decisiones judiciales extremas que han mantenido restricciones a la expresión y prohibiciones de libros; ha obligado a la administración a aplicar las políticas de inmigración restrictivas preferidas por la derecha; ha reducido los derechos fundamentales de las mujeres, la comunidad LGBTQ y las minorías étnicas; ha aupado la mala conducta policial; ha restringido los derechos de voto; ha limitado la capacidad de las agencias federales para regular las corporaciones; y ha ayudado a las empresas a explotar a sus trabajadores.

Todo esto y más continuará si Trump gana un segundo mandato. Los funcionarios públicos conservadores que antepusieron su juramento a la Constitución por encima del intento de Trump de anular las elecciones de 2020 fueron descritos por los leales a Trump no como héroes, sino como enemigos internos que debían ser purgados. Los jueces designados por los republicanos tomarán nota de qué camino conduce al avance profesional y cuál a la jubilación anticipada.

De hecho, es poco probable que estos jueces, que ya imitan a Trump en sentimiento e ideología, resistan cualquiera de los esfuerzos de Trump por concentrar el poder en sí mismo. Sin duda invocarán “la historia y la tradición” para justificar este proyecto, pero en última instancia sus ojos están puestos en una utopía futura en la que el poder político conservador no puede ser desafiado de manera significativa en las urnas electorales o en los tribunales.