Cómo Trump se saldría con la suya

Si Donald Trump recupera la presidencia, volverá a convertirse en el principal funcionario encargado de hacer cumplir la ley en los Estados Unidos. Puede que no haya ningún líder estadounidense menos capacitado para “cuidar que las leyes se ejecuten fielmente”, como ordena la Constitución al presidente. Pero esa autoridad viene con el cargo, incluyendo además el mando del Departamento de Justicia y el FBI.

Sabemos qué le gustaría hacer a Trump con ese poder, porque lo ha dicho en voz alta. Lo mueve el interés propio y la venganza, en ese orden. Quiere silenciar las acusaciones penales que ahora están pendientes en su contra y quiere dirigir a  fiscales federales en contra de sus enemigos, empezando por el presidente Joe Biden. La pregunta importante es qué parte de esa agenda podría realmente llevar a cabo en un segundo mandato.

Trump intentó y no logró cruzar muchas líneas durante su estancia en la Casa Blanca. Propuso, por ejemplo, que el IRS realizara auditorías punitivas de sus antagonistas políticos y que los agentes de la Patrulla Fronteriza dispararan a los inmigrantes en las piernas. Los subordinados disuadieron al expresidente de muchos de esos planes o los resistieron pasivamente. Todo el segundo volumen del informe del fiscal especial Robert Mueller, que documentó 10 ocasiones en las que Trump intentó obstruir la justicia, puede leerse como una recopilación de directivas frustradas.

La resistencia institucional que enfrentó Trump ha reforzado su determinación de colocar a personas leales en puestos clave, en caso de ganar la reelección. Un ejemplo es Jeffrey Clark, quien intentó ayudar a Trump a anular las elecciones de 2020. Trump intentó nombrar a Clark como fiscal general interino a principios de enero de 2021, pero retrocedió su decisión después de una amenaza de renuncia masiva en el Departamento de Justicia. Las personas que lo conocen bien sugieren que no dejaría que esa amenaza lo detuviera por segunda vez. Trump también querrá despedir a Christopher Wray, el director del FBI, y reemplazarlo con alguien más dócil. Sólo la tradición, no una ley vinculante, impide que el presidente y sus designados políticos den órdenes al FBI sobre sus investigaciones.

Los puestos más altos del Departamento de Justicia requieren la confirmación del Senado e incluso un Senado republicano podría no confirmar a un conspirador acusado de anular una elección como Clark. Según la Ley de Reforma de Vacantes, que regula los nombramientos temporales, Trump puede nombrar a cualquier funcionario ya confirmado por el Senado de cualquier parte del poder ejecutivo como fiscal general interino. Por supuesto, todos los funcionarios que prestarían servicios al comienzo de su nuevo mandato serían vestigios de la administración Biden.

Los aliados de Trump están buscando leales entre los republicanos que actualmente forman parte de varias docenas de juntas y comisiones independientes, como la Comisión Federal de Comercio, que imponen requisitos de “equilibrio de partidos” para sus designados. Alternativamente, Trump podría elegir a cualquier alto funcionario de carrera en el Departamento de Justicia que haya trabajado durante al menos 90 días en un puesto clasificado como “GS-15” o superior en la escala salarial federal, una cohorte que incluye, por ejemplo, abogados litigantes de alto nivel, abogados de división y jefes de sección. Como me recordó Anne Joseph O’Connell, profesora de derecho de Stanford y experta en la Ley de Reforma de Vacantes: “Así es como conseguimos a Matthew Whitaker”, el exjefe de gabinete del fiscal general, como fiscal general interino. (Whitaker fue ampliamente criticado por no estar calificado).

¿Algunos funcionarios de carrera, entre los 115.000 empleados del departamento, cumplirían las órdenes de Trump a cambio de un nombramiento interino? El equipo de Trump está pendiente.

Una vez que Trump haya instalado a sus leales en puestos cruciales, su primera prioridad (y urgente para un hombre que enfrenta 91 acusaciones por delitos graves en cuatro jurisdicciones) sería salvarse de la condena y el encarcelamiento.

De las cuatro acusaciones en su contra, dos son federales: el caso de Florida, con acusaciones de retención ilegal de documentos clasificados y obstrucción de la justicia, y el caso de Washington, que acusa a Trump de esfuerzos ilegales para anular las elecciones de 2020. Para él, esos casos serán los más fáciles de deshacer.

Para empezar, hay poco que impida que Trump despida al fiscal especial Jack Smith, que supervisa ambas investigaciones federales. Las normas del Departamento de Justicia confieren una medida de protección a un abogado especial contra el despido arbitrario, pero puede ser destituido por “mala conducta, incumplimiento del deber, incapacidad, conflicto de intereses o por otra buena causa”. Esa última cláusula es un comodín que Trump podría fácilmente invocar.

Las regulaciones establecen que un fiscal especial puede ser despedido “sólo por acción personal del fiscal general”, pero eso tampoco detendría a Trump. En el improbable caso de que el fiscal general se mostrara reacio, podría despedirlo y seguir despidiendo a sus sucesores hasta que encontrase uno que cumpliera sus órdenes, como hizo Richard Nixon para deshacerse de Archibald Cox. Alternativamente, Trump podría afirmar (y probablemente salirse con la suya, si surgiera una demanda legal) que el presidente no está obligado por las regulaciones del Departamento de Justicia y puede despedir él mismo al fiscal especial.

La partida de Smith aún dejaría intactas las acusaciones penales federales contra Trump, pero ninguna ley impediría que Trump fuese a ordenar que se retiraran. Podría hacerlo incluso con un juicio en curso, justo hasta el momento antes de que el jurado emitiera un veredicto. Ningún experto legal con el que hablé expresó duda alguna de que podría salirse con la suya.

Desestimar las acusaciones requeriría el consentimiento de los jueces de primera instancia. Pero incluso si estos jueces se opusieran, es casi seguro que Trump ganaría en la apelación: no es probable que la Corte Suprema permita que un juez de distrito decida si el Departamento de Justicia debe procesar un caso o no.

Trump podrá evitar ir a prisión incluso si ya ha sido declarado culpable de cargos federales antes de juramentarse como presidente. Una vez más, es poco probable que un juez de primera instancia ordene encarcelar a Trump, incluso después de la sentencia, antes de que agote sus apelaciones. Y no existe ningún escenario plausible en el que eso suceda antes del día de la toma de posesión.

En cualquier momento mientras las apelaciones de Trump estén pendientes, su Departamento de Justicia podría notificar a la corte de apelaciones que la fiscalía ya no desea respaldar su condena. Esto se conoce como confesión de error por parte del gobierno; el efecto, si la corte accede a la solicitud, es anular la condena. Bajo el fiscal general Bill Barr, la administración Trump hizo algo con un efecto similar en un caso de declaraciones falsas contra el exasesor de seguridad nacional Michael Flynn, actuando para desestimar las acusaciones después de que Flynn se declarara culpable pero antes de su sentencia. (Trump luego perdonó a Flynn). Según la norma pertinente de procedimiento penal, la desestimación durante el proceso (incluso en la apelación de una condena) requiere “autorización de la corte”, pero es muy poco probable que una corte de apelaciones se niegue a conceder tal moción de desestimación.

Trump también podría invocar el poder de indulto en su propio nombre. Ya afirmó, en 2018, que “tengo el derecho absoluto de PERDONARME”. Ningún presidente ha intentado nunca esto y si podrá hacerlo es una cuestión controvertida entre los juristas. Los expertos que están de acuerdo con Trump dicen que la Constitución encuadra el poder de indulto como total y que excepto por una excepción, implícitamente bendice todos los demás usos. (La excepción es que el presidente no puede perdonar un juicio político). Entre quienes no están de acuerdo se encuentra el propio Departamento de Justicia, a través de su Oficina de Asesoría Jurídica, que concluyó en 1974 que un autoindulto sería inválido según “la regla fundamental de que nadie puede ser juez en su propio caso”.

Pero el debate sobre los autoindultos no le importaría mucho a Trump en la práctica. Si se perdonara a sí mismo de todas las acusaciones penales, no habría nadie legitimado para impugnar el perdón en las cortes, aparte, quizás, del Departamento de Justicia, que estaría bajo el control de Trump.

A diferencia de los casos federales, los casos penales estatales de Trump (por presunto crimen organizado e interferencia electoral en Georgia y por pagos para mantener en silencio a una estrella porno en Nueva York) no caerían bajo su autoridad como presidente. Aun así, la presidencia muy probablemente lo protegería al menos durante su segundo mandato.

La Oficina de Asesoría Jurídica, que hace interpretaciones autorizadas de la ley para el poder ejecutivo, ha opinado dos veces, en 1973 y nuevamente en 2000, que “la acusación o el procesamiento penal de un presidente en ejercicio socavaría inconstitucionalmente la capacidad del poder ejecutivo para desempeñar las funciones que le asigna la Constitución”. Esa conclusión es vinculante para los fiscales federales, pero los fiscales estatales no están obligados a seguirla.

Nadie sabe qué pasaría si Fani Willis, la fiscal de distrito del condado de Fulton, Georgia, o Alvin Bragg, el fiscal del distrito de Nueva York, decidieran seguir adelante con sus casos contra Trump en caso de que recuperara la presidencia. Como tantas preguntas extravagantes relacionadas con Trump, ésta no tiene precedentes judiciales, porque ningún presidente en ejercicio ha sido acusado jamás de delitos graves. Pero los juristas me dijeron que Trump tendría argumentos sólidos, al menos, para aplazar los procedimientos penales estatales en su contra hasta que abandone la Casa Blanca en 2029. Para entonces, es posible que nuevos fiscales, con nuevas prioridades, hayan reemplazado a Willis y Bragg.

Trump ha nombrado a una larga lista de personas que merecen juicios penales o ejecución. Entre ellos se encuentran Joe Biden, Mark Milley, James Comey, Andrew McCabe, John Brennan, James Clapper y Arthur Engoron, el juez de su caso de fraude civil en Nueva York.

Si regresa al cargo de presidente, es posible que Trump ni siquiera tenga que ordenar él mismo esos procesamientos. Estará rodeado de aliados que saben lo que quiere. Una persona probable designada por el Departamento de Justicia es Mike Davis, un republicano que tiene importantes credenciales gubernamentales: fue asistente legal del juez de la Corte Suprema Neil Gorsuch y abogado principal para las nominaciones del senador Charles Grassley cuando Grassley presidió el Comité Judicial.

Si Davis fuera fiscal general interino, dijo en un programa derechista de YouTube, “llovería el infierno sobre Washington”. Primero, “vamos a despedir a mucha gente del poder ejecutivo, en el estado profundo”. También “acusaría a Joe Biden, a Hunter Biden, a James Biden y a todos los demás cabrones y sórdidos Biden”. Y “cada acusado del 6 de enero recibirá un indulto”. Trump no podría nombrar de inmediato a un outsider como Davis como fiscal general. Pero podría nombrarlo jefe de sección del Departamento de Justicia y luego nombrarlo fiscal general interino después de 90 días.

Trump también podría nombrar (u ordenar a su fiscal general que nombre) a cualquier abogado, en cualquier momento, como asesor especial del Departamento de Justicia, con autoridad para presentar acusaciones y procesar un caso. Es posible que Trump no pueda condenar a sus enemigos políticos por cargos espurios, pero podría empobrecerlos con años de investigaciones y exigirles que gasten millones de dólares en honorarios legales.

Del mismo modo, si lograra colocar aliados suficientemente entusiastas en la Oficina de Asesoría Jurídica, Trump podría obtener autoridad legal para cualquier cantidad de transgresiones que de otro modo serían ilegales. El vicepresidente Dick Cheney hizo eso en el gobierno de George W. Bush, induciendo a la Oficina a emitir opiniones que autorizaron la tortura y la vigilancia interna sin orden judicial. Esas opiniones fueron posteriormente repudiadas, pero guiaron la política durante años. La historia de Trump sugiere que podría buscar una bendición legal comparable para el uso de fuerza letal en la frontera sur, el despliegue de tropas federales contra manifestantes políticos, la incautación federal de máquinas de votación estatales o el aplazamiento de las próximas elecciones para permanecer en el poder. Su única limitación sería la voluntad del Congreso, la Corte Suprema y la administración pública de carrera.

Mientras entrevistaba a veteranos del gobierno y juristas, se me ocurrió que podrían verse limitados por su propia experiencia al intentar anticipar lo que haría Trump. Todos los abusos que prevén se basan en los poderes aparentemente legales del presidente, incluso si equivalen a rupturas flagrantes de normas y límites legales. ¿Qué transgresiones podría cometer, es decir, dentro de la ley?

Pero el propio Trump no piensa de esa manera. En Truth Social, en diciembre de 2022, escribió que corregir un error de suficiente “magnitud” (en este caso, su afirmación ficticia de fraude electoral) “permite la terminación de todas las reglas, regulaciones y artículos, incluso aquellos que se encuentran en la Constitución”.

La cláusula de “cuidarse” de la Constitución exige que el presidente vele por que las leyes se cumplan fielmente. Pero ¿qué pasa si una corte falla en contra de Trump y él simplemente se niega a cumplir? No está claro quién haría o podría hacer cumplir esa sentencia.